Pooling-Risiko: Entfällt der INVEST-Zuschuss in der Seed Runde?

Problemstellung:

In einer VC-geführten Seed Finanzierungsrunde werden kleine Bestandsinvestoren (sog. Family & Friends Investoren & Small Business Angels) oftmals rechtlich zusammengefasst.

Dies kann durch Neugründung einer eigenen Gesellschaft zu diesem alleinigen Zweck der gemeinsamen Beteiligung erfolgen (sog. SPV-Pooling). Die dazu erforderliche Übertragung der Unternehmensanteile oder Wandeldarlehen an eine eigens dazu neu gegründete Gesellschaft, lässt allerdings den INVEST-Zuschuss entfallen.

Bestandsinvestoren sollten daher auf eine reine Stimmrechtsvertretung hinwirken, um den INVEST-Zuschuss nicht zu verlieren.

Inhaltsverzeichnis:

1. Gründe für das Pooling der Bestandsinvestoren

a.       Stimmrechtsvertretung

b.       Special Purpose Vehicle (SPV)

2. Entfall des INVEST-Zuschusses

a.       Bestandsinvestoren haben echte Unternehmensanteile

b.       Bestandsinvestoren sind Wandeldarlehensgläubiger

3. Keine Umgehung durch FF-SPV

1. Gründe für das Pooling der Bestandsgesellschafter

Neu investierende VC’s wollen häufig kleinere Bestandsinvestoren, insbesondere natürliche Personen, rechtlich zusammenfassen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass Gesellschafterbeschlüsse der Zielgesellschaft in einer Vollversammlung unter Verzicht auf Frist- und Formerfordernisse relativ spontan und ohne größeren Aufwand durchgeführt werden können.[1] Weiter wird vertreten, dass eine Verkleinerung der Gesellschafterliste bzw. des „Cap Tables“ gewünscht sei.[2]

Die rechtliche Zusammenfassung der Bestandsinvestoren kann auf unterschiedlichen Wegen erreicht werden. Die nachfolgend erläuterten Modelle sind nicht abschließend, dürften aber die üblichsten Pooling-Modelle sein. Häufig erfolgt ein Pooling wohl durch reine Stimmrechtsvertretung.[3] Bestandsinvestoren sollten darauf drängen, um den Zuschuss nicht zu verlieren.

a.       Stimmrechtsvertretung

Eine Möglichkeit des Poolings von Bestandsinvestoren ist das reine Stimmrechtspooling durch Stimmrechtsvertretung. Der Bestandsinvestor verbleibt dabei rechtlicher Eigentümer der Unternehmensanteile und verbleibt folglich auch in der Gesellschafterliste. Die Bestandsinvestoren bevollmächtigen einen anderen, den sog. Poolführer, weite Teile ihrer Rechte als Gesellschafter stellvertretend für die Bestandsinvestoren auszuüben. Gesellschaftsanteile oder Wandeldarlehensforderungen werden nicht übertragen. Dadurch wird auch nicht gegen die Nebenbestimmungen der INVEST-Zuschuss Bewilligungsbescheide verstoßen. Standardvertragsmuster für das Stimmrechtspooling finden sich auf der Website des German Standards Setting Institute.[4]

b.       Special Purpose Vehicle (SPV)

Gegebenenfalls werden die Bestandsinvestoren gebeten, eine gemeinsame neue Beteiligungsgesellschaft zu gründen. Einziger Zweck der Gesellschaft ist die Zusammenfassung der Gesellschafter und der Unternehmensanteile. Welche Rechtsform gewählt wird, ist dabei durchaus steuerlich und kostentechnisch entscheidend. Hier ist aufgrund einer Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung insbesondere des Steuerrechts und der laufenden Kosten eine möglichst passende Rechtsform zu wählen.

2. Entfall des INVEST-Zuschusses

In den Nebenbestimmungen Ihres Bewilligungsbescheides über den INVEST-Zuschuss, dürfte in etwa Folgendes stehen:

„Die Bewilligung der Zuwendung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass Sie nach Ihrer vorgenannten Antragsstellung nachweislich Anteile an der [Start-Up] erwerben bzw. erworben haben (Investition) und die Durchführung dieser Investition […] nachweisen.“

„5) Auflage zur Mindesthaltedauer

Dieser Bescheid wird verbunden mit der Auflage, dass Sie die erworbenen Anteile  vollständig bis mindestens drei Jahre nach Anteilserwerb halten (juristisches Eigentum) und die Anteile von Ihnen in diesem Zeitraum nicht veräußert bzw. gekündigt werden […].

Erfolgt eine vollständige […] Veräußerung […] der Anteile, so kann dieser Bewilligungsbescheid widerrufen und die Zuwendung von Ihnen zurückgefordert werden.“

Verlangt der VC ein SPV-Pooling, werden sich wirtschaftlich denkende Bestandsinvestoren wegen des Bewertungssprunges in der Regel kooperativ zeigen und ihre Rechte auf die SPV-Gesellschaft übertragen. Gleichwohl wird damit in der Regel der INVEST-Zuschuss entfallen. Wie der INVEST-Zuschuss entfällt, hängt von dem Recht des Investors unmittelbar vor dem SPV-Pooling ab:

a.       Bestandsinvestoren halten echte Unternehmensanteile

Halten die Bestandsinvestoren bereits als Gesellschafter echte Unternehmensanteile und veräußern sie diese an das Pooling-SPV, ist der Tatbestand der Auflage nicht mehr erfüllt. Wirtschaftlich sind die Investoren zwar über das SPV immer noch Anteilsinhaber, aber eben nicht mehr rechtlich. Rechtlichen Bestimmungen wie den Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides liegt aber leider ein rein rechtliches Verständnis zu Grunde. Die Veräußerung ist dem BAFA anzuzeigen und das BAFA wird den Bewilligungsbescheid widerrufen und die Zuwendung zurückfordern.

b.       Bestandsinvestoren sind Wandeldarlehensgläubiger

Wird ein Wandeldarlehen an das Pooling-SPV abgetreten, ist der Wortlaut der Auflage zur Mindesthaltedauer nicht einschlägig. Es liegt gerade keine Anteilsveräußerung, sondern eine Darlehensabtretung vor.

Gleichwohl ist der Tatbestand der aufschiebenden Bedingung, dass „Sie nach Ihrer vorgenannten Antragsstellung nachweislich Anteile an der [Start-Up GmbH] erwerben“ , nicht erfüllt. Bei einer Abtretung der Wandeldarlehensanteile werden nicht Sie oder Ihr Investitionsvehikel Eigentümer der Anteile, sondern das Pooling-SPV. Die Bewilligung des INVEST-Zuschusses entfällt damit ebenfalls.

3. Keine Umgehung durch FF-SPV

Findige Investoren könnten auf die Idee kommen vorsorglich bereits anfangs gemeinsam über eine oder mehrere Pooling-SPVs zu investieren, da VC‘s SPV-Pooling verlangen könnten und dann die Förderbedingungen entfallen.

FF-Investoren und Small Business Angels könnten sich tatsächlich bis maximal zu zehnt einer Beteiligungs-GmbH oder -UG (haftungsbeschränkt) als Antragstellerin bedienen, um die Beteiligung einzugehen und so die INVEST-Zuschuss Nebenbestimmungen zu erfüllen (sog. Business-Angels-GmbH/-UG). Die Gesellschafter dieser Beteiligungsgesellschaft dürfen gemäß der INVEST-Zuschussbedingungen aber wiederum nur natürliche Personen und dürfen keine Akquisitionsvehikel sein. Steuerstundungseffekte der einzelnen Gesellschafter für Folgeinvestitionen, die sie nicht gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern der Pooling-SPV unternehmen wollen, werden dadurch bei erfolgreichem Exit verhindert. Da die meisten Business Angels diese Steuerstundung realisieren wollen und eigene Investitionsentscheidungen treffen wollen, dürfte ein FF-SPV unpraktikabel sein.

[1] Vgl. Bank/Möllmann, Venture Capital Agreements in Germany, Teil 3, Rn. 98.

[2] https://www.roundtable.eu/learn/roundtable-what-is-a-clean-cap-table-and-its-advantages?utm_source=chatgpt.com

[3] Persönliche Einschätzung von Dr. Roland Kirchhof Co-Vorsitzender von Business Angels Agentur Ruhr e.V.

[4] https://standardsinstitute.de/standardvertraege/syndizierung-und-pooling